Als Gebraucht-Software bezeichnet man Software, die bereits einmal verwendet wurde und die nach ihrer Erstnutzung wieder im Handel ist.

Überschüssige Software entsteht zum einen im Rahmen von Insolvenzen, Umstrukturierungen und dem Abbau von Arbeitsplätzen, aber auch durch Systemumstellungen, die Einführung einer neuen Software etc. Händler kaufen diese Software auf und bieten sie wiederum interessierten Unternehmen zum Kauf an. Laut Händlerangaben betragen die Einsparungen, die sich im Vergleich zur Neuware erzielen lassen, bis zu 50 Prozent. Unternehmen nutzen den Gebrauchtmarkt in der Regel, um die Lizenzen für eine bereits eingesetzte Software kostengünstig aufzustocken. Eine solche Nachlizenzierung betrifft insbesondere expandierende Unternehmen, die den Lizenzbestand entsprechend an den vergrößerten Mitarbeiterstab anpassen müssen.

Rechtslage in Deutschland

Der Weiterverkauf des Nutzungsrechts ist grundsätzlich erlaubt. Allerdings bestehen Meinungsunterschiede darüber, ob eine Zustimmung des Urhebers erforderlich ist. Die überwiegende Zahl der Rechtsexperten (Sosnitza, Hoeren, Grützmacher, u.a.) geht davon aus, dass dies nicht notwendig ist. Doch selbst wenn eine solche Zustimmung geboten sein sollte, darf ein Hersteller diese nicht wider Treu und Glauben verweigern.

Der Bundesgerichtshof (BGH) entschied in einem richtungsweisenden Urteil im Jahr 2000, dass der Weiterverkauf von datenträgerbasierter Software grundsätzlich nicht über Lizenzbedingungen von den Herstellern eingeschränkt werden kann. Der sogenannte Erschöpfungsgrundsatz findet demnach auch Anwendung auf OEM-Lizenzen, so dass der Handel durch dieses Urteil grundsätzlich rechtmäßig ist. Strittig war zuletzt noch die Veräußerung von Volumenlizenzen und deren Übertragung auf Dritte (d.h. wenn kein Datenträger mitgeliefert wurde). Doch auch dieser Fall wurde im April 2008 (LG München I) rechtskräftig zugunsten eines grundsätzlichen Veräußerungsrechts entschieden. Wie jedoch das OLG München am 3. Juli 2008 einschränkend feststellte, kann die Übertragung von Nutzungsrechten nur mit Zustimmung des Urhebers erfolgen. Diese Zustimmung darf der Urheber wiederum nur in Ausnahmefällen (nicht wider Treu und Glauben, somit u.a. nicht ohne wichtigen Grund) verweigern (nach § 34 Abs.1 UrhG).

Der Erschöpfungsgrundsatz

Der Handel mit gebrauchter Software beruht auf dem sogenannten Erschöpfungsgrundsatz des Urheberrechtsgesetzes (UrhG). Laut § 69 c Nr. 3 Satz 2 UrhG erschöpft sich das Recht eines Herstellers an seinem Produkt in dem Moment, in dem es erstmalig mit seiner Zustimmung in Verkehr gebracht wird.

Zunächst liegt das Verbreitungsrecht beim Hersteller. Die Einräumung dieses Rechts soll gewährleisten, dass der Urheber durch den Verkauf seines Produktes eine angemessene Gegenleistung für seine Wertschöpfung erhält. Wurde dieses Recht allerdings einmal ausgeübt, hat es sich erschöpft. Danach ist das betreffende Werkstück zur Weiterverbreitung frei. Und zwar explizit „ungeachtet einer inhaltlichen Beschränkung des eingeräumten Nutzungsrechts“, wie es im Leitsatz des BGH-Urteils vom 6. Juli 2000 heißt. Daraus folgt: Klauseln innerhalb der Lizenzbestimmungen, mit denen Handel und Weiterverkauf unterbunden werden sollen, verstoßen grundsätzlich gegen geltendes Recht und sind somit unwirksam.

Der Erschöpfungsgrundsatz des Urheberrechts gilt sowohl in Deutschland als auch auf dem gesamten Gebiet der Europäischen Union und existiert in verwandter Weise ebenso im der Schweiz.

Eine Vermietung kann jedoch vom Urheber untersagt werden (siehe UrhG §17 Abs.2).

Urteile

BGH-Urteil vom 6. Juli 2000

Im Urteil vom 6. Juli 2000 entschied der Bundesgerichtshof (BGH), dass der Erschöpfungsgrundsatz nicht durch Lizenzbestimmungen der Hersteller ausgehebelt werden kann (Az. I ZR 244/97). Damals klagte Microsoft gegen die Weiterveräußerung sogenannter OEM-Software, die beim Verkauf vertraglich an neue Hardware gebunden, vom Zwischenhändler aber dennoch isoliert in Handel gebracht worden war. Die Klage wurde abgewiesen. Der BGH stellte in seinem Urteil fest, dass die „Weiterverbreitung aufgrund der eingetretenen Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts frei ist“. Bereits mit der ersten Veräußerung gäbe der Berechtigte demnach die „Herrschaft über das Werksexemplar auf“. Das Werkstück würde damit „für jede Weiterverbreitung frei“. Diese Freigabe liegt laut BGH nicht nur im Interesse des Verwerters, sondern käme darüber hinaus auch der Allgemeinheit zugute. In der Urteilsbegründung heißt es weiter: „Könnte der Rechtsinhaber, wenn er das Werkstück verkauft oder seine Zustimmung zur Veräußerung gegeben hat, noch in den weiteren Vertrieb des Werkstücks eingreifen, ihn untersagen oder von Bedingungen abhängig machen, so wäre dadurch der freie Warenverkehr in unerträglicher Weise behindert.“

Urteil des LG Hamburg vom 29. Juni 2006

Das Landgericht Hamburg urteilte am 29. Juni 2006 (315 O 343/06), dass auch einzelne Microsoft-Lizenzen aus Volumenlizenzverträgen gebraucht weiterverkauft werden dürfen. Das Gericht bestätigte, dass der Erschöpfungsgrundsatz auf jede einzelne Lizenz aus einem Volumenlizenzvertrag anzuwenden ist. In dem Urteil heißt es: „Der Verkauf bzw. die Veräußerung einzelner Microsoft-Software-Lizenzen, die zuvor im Rahmen von Volumenlizenzverträgen wie z.B. Select-Verträgen abgegeben worden waren, ist auch ohne Zustimmung von Microsoft wirksam möglich.“ Bestimmungen innerhalb der Lizenzverträge, die den Weiterverkauf einer Software einschränken sollen, sind somit unwirksam, da es sich bei der Erschöpfung um „zwingendes Recht“ handelt, das vertraglich nicht ausgehebelt werden kann. Auf die Argumentation des Klägers, eine Aufsplittung von Volumenlizenzen sei aufgrund der dabei gewährten günstigeren Konditionen nicht möglich, entgegnete das Gericht: „Das Vergütungsinteresse von Microsoft (ist) nicht zu berücksichtigen. Für die Frage des Eintrittes einer urheberrechtlichen Erschöpfung (ist dies) viel mehr gänzlich irrelevant.“

Urteil des OLG München vom 3. August 2006

Das OLG München bestätigte am 3. August 2006 eine einstweilige Verfügung, wonach der Handel mit gebrauchter Oracle-Software nicht zulässig ist, wenn diese per Online-Übertragung erworben wurde, d. h. ohne Original-Datenträger (CD, DVD, Tape, etc.) des Herstellers (Az. 6 U 1818/06). Während das Gericht die grundsätzliche Rechtmäßigkeit des Handels mit gebrauchter Software nicht in Frage stellte, folgte es in dem vorliegenden Fall der Argumentation Oracles. Demnach träte die Erschöpfungswirkung bei online übertragenen Lizenzen nicht ein, da kein Vervielfältigungsstück in Handel gebracht worden sei. Diese wortwörtliche Auslegung des Erschöpfungsgrundsatzes wurde von zahlreichen Urheberrechtsexperten (Prof. Sosnitza, Prof. Hoeren, Grützmacher) als realitätsfremd kritisiert. Kunden von Oracle, die sich das Recht am Weiterverkauf ihrer Software sichern wollen, können zudem beim Kauf auf die Aushändigung eines Original-Datenträgers bestehen bzw. diesen nachträglich anfordern. Dann ist der Weiterverkauf auch nach dieser Rechtsauffassung legal.

Urteil des LG München vom 4. April 2008

Das Landgericht München I entschied am 4. April 2008 (Az. 30 O 8684/07), dass auch einzelne Software-Lizenzen aus Microsoft-Volumenlizenzverträgen „gebraucht“ weiterverkauft werden dürfen (rechtskräftig). Es urteilte, … „dass der Verkauf bzw. die Veräußerung einzelner Microsoft-Software-Lizenzen, die zuvor im Rahmen von Volumenlizenzverträgen abgegeben worden waren, auch ohne Zustimmung von Microsoft im Grundsatz wirksam möglich ist.“ Das bedeutet: Auch wenn Microsoft mehrere Nutzungsrechte in einem Volumen-Paket verkauft (mit z.B. nur einer Master-CD), erschöpft sich sein Verbreitungsrecht trotzdem in Bezug auf jede einzelne Lizenz. Somit dürfen diese auch einzeln weiterverkauft werden, und nicht nur in Form des ursprünglichen Pakets. Die Rechtsauffassung von Microsoft, nach welcher der Käufer einer Volumenlizenz nur ein Vervielfältigungsrecht, aber keine Einzellizenzen erwirbt, wurde von dem Gericht verworfen. Das Landgericht München bezieht sich auch ausdrücklich auf das Urteil des Landgerichts Hamburg, das bereits am 29. Juni 2006 den Weiterverkauf einzelner Microsoft-Lizenzen aus Volumenlizenzverträgen für zulässig erklärt hatte (Az. 315 O 343/06), und schloss sich dieser Rechtsauffassung an.

Urteil des OLG München vom 3. Juli 2008

Das Oberlandesgericht München entschied am 3. Juli 2008 (Az. 6 U 2759/07), dass ein Wiederverkauf von Oracle-Lizenzen rechtswidrig war, weil die Zustimmung des Urhebers nicht vorgelegen hatte. Dies gelte selbst beim Vertrieb von Oracle-Einzelplatzlizenzen mit Übergabe eines Original-Datenträgers. Dieses Urteil bezieht sich allerdings ausschließlich auf Oracle-Software, nicht auf Software von Microsoft oder anderer Hersteller.

Quellen

• Urteil des Bundesgerichtshofs vom 06. Juli 2000
• Der Erschöpfungsgrundsatz, UrhG §69c Nr. 3
• Übertragung von Nutzungsrechten, UrhG §34
• Verbreitungsrecht – Ausschluß der Vermietung, UrhG §17

Literatur

• Ralf Herzog: Handel mit gebrauchter Software. Nomos, Baden-Baden 2009, zugl.: Leipzig, Univ., Diss., 2008 ISBN 978-3-8329-4343-1